Houve empate no julgamento. O ministro Carlos Velloso, relator, e a ministra Ellen Gracie indeferiram o pedido, enquanto os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello deferiram. O presidente da Turma, Celso de Mello, agiu de acordo com o Regimento Interno do STF que determina que, em casos de habeas-corpus, havendo empate, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente. O ministro Joaquim Barbosa considerou que não teria condições de votar porque não assistiu à sessão em que foi lido o relatório do caso.
No julgamento desta terça, o ministro Gilmar Mendes abriu dissidência. Disse que, no caso, apesar de a manifestação do diretor teatral ter sido deseducada e de mau gosto, tudo não passou de um protesto grosseiro contra o público. Segundo o ministro, quando simulou a masturbação, Gerald Thomas não estava pretendendo mostrar qualquer prazer sexual, mas que as vaias não lhe atingiam.
Gilmar Mendes disse ainda que o contexto em que se verificou o fato não pode ser esquecido, pois tratava-se de um momento seguinte a uma apresentação teatral, após uma manifestação desfavorável do público. "Difícil admitir, neste contexto, que a conduta do paciente tivesse atingido o pudor do público. Um exame objetivo da querela há de indicar que a discussão está integralmente inserida no contexto da liberdade de expressão, ainda que inadequada ou deseducada", acentuou.
A ministra Ellen Gracie indeferiu o pedido. Acentuou que a conduta de Gerald Thomas, "pouco edificante e esteticamente questionável", demonstra desprezo pela opinião do público. Já o ministro Celso de Mello questionou se poderia se revestir como obsceno "um ato praticado no Teatro Municipal do Rio de Janeiro, às duas horas da manhã, perante um público culto e sofisticado". Segundo o ministro, o conceito de obscenidade é variável no tempo e no espaço e, tendo em vista o contexto em que a conduta ocorreu, "tenderia a reconhecer que foi muito mais uma expressão, ainda que grosseira, mas de sua própria liberdade de manifestação e reação às vaias".
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