A atual Lei de Falências e Recuperação Judicial no Brasil, Lei 11.101/05, teve como inspiração a lei norte-americana (Bankruptcy Code), por esta última ser considerada dinâmica, mais célere e dar maior proteção aos credores. Entre os objetivos da lei norte-americana está a superação da crise econômica financeira da empresa, a retomada da atividade e a manutenção de empregos da empresa. Nos Estados Unidos, a lei busca fazer com que a empresa em dificuldades financeiras continue funcionando. A lei viabiliza tempo razoável para que a empresa chegue a acordo com seus credores. Entre os casos emblemáticos submetidos a esta lei desde 2009 estão o da GM e da Chrysler, do Lehman Brothers (banco de investimentos), das empresas do setor aéreo United Airlines, US Airways, Delta Airlines e Northwest, da WorldCom (comunicações), da Kmart (distribuição) e da Enron (energia).

Apesar da flexibilidade obtida com a recuperação judicial, ainda é baixa a taxa de sucesso de recuperação de empresas no Brasil. Segundo o Ministério da Fazenda, apenas 1% delas consegue sair da recuperação, retomando a regularidade dos negócios, sem passar para o estágio da falência. Em trabalho publicado no Observatório da USCS, pesquisamos 67 empresas do Grande ABC em recuperação judicial, de 2012 a 2018. Destas, 21 tiveram a falência decretada e apenas uma foi recuperada. Nos Estados Unidos, a literatura aponta que 30% delas seguem em atividade após a recuperação judicial. Uma das principais diferenças entre legislações é a figura do devedor possuidor (debtor in possession). No Brasil, ele e seus administradores se manterão na administração, juntamente com o administrador judicial nomeado pelo juiz. Nos Estados Unidos, ele participa na administração somente em caso de fraude.

Nos Estados Unidos, plano de recuperação da empresa deve ser submetido à aprovação do SEC (Securities and Exchange Commissions). No Brasil, a elaboração do plano é feita pela própria empresa, não submetendo ao crivo de nenhum órgão regulador. Prazo para apresentação do plano de recuperação nos Estados Unidos é de 120 dias, o dobro permitido pela lei brasileira, de 60 dias. O cram down é outro elemento importante da legislação norte-americana. Por ele, é possível decisão da corte de falências sem o consentimento dos credores, com a finalidade de que o plano de recuperação seja justo e igualitário para todos os credores, defendendo os direitos das classes dissidentes. Na crise imobiliária norte-americana de 2008, este dispositivo foi bastante utilizado, o que ajudou a evitar que várias residências pudessem ser tomadas de grande contingente de pessoas, o que agravaria ainda mais a crise naquele momento.

Diferença importante entre as legislações dos Estados Unidos e do Brasil repousa na abrangência. A lei dos Estados Unidos é mais ampla, servindo para todos os tipos de organizações: empresas, municípios e pessoas físicas. Caso bastante divulgado foi o pedido de falência de Detroit em 2013. No Brasil, somente as pessoas jurídicas podem requerer a recuperação judicial e falência. Bancos, instituições financeiras, planos de saúde e empresas de seguro não podem requerer a recuperação judicial e falência. A lei brasileira não permite a inclusão de impostos em atraso no processo de recuperação judicial. Estes somente serão renegociados após a aprovação do processo e início do pagamento dos tributos das operações correntes. Atendidas as condições para o parcelamento, este será efetivado com prazo máximo de 84 meses. O prazo para as empresas que não solicitaram recuperação judicial é de 120 meses, condição mais favorável do que a que se aplica àquela que busca a proteção legal para suportar a recuperação do seu negócio.

O fisco na lei norte-americana participa do plano de recuperação. Todas as execuções fiscais são suspensas, como as outras execuções não fiscais. O Fisco financia o devedor como os outros credores, parcelando os débitos fiscais e até concedendo descontos. Para maior eficácia da lei brasileira sugerimos: submeter o plano de recuperação judicial a órgão capacitado, que examinaria o plano de recuperação e viabilidade econômico-financeira; a participação do Fisco na recuperação judicial e a criação de fundo específico que atenda à demanda por crédito das empresas em recuperação.