A gravidez é um período que, na vida da mulher, enseja alterações transitórias e perenes, de natureza física, psíquica e emocional, que podem ser benéficas ou nocivas a depender das condições de saúde, idade e aspectos econômicos, sociais e culturais em que ela está inserida.

Diante dessa multiplicidade de fatores que envolvem o período, a gestante possui garantias constitucionais e legais desde a concepção da gravidez, a exemplo da estabilidade provisória; da ausência para consultas e exames; de afastamentos médicos; do distanciamento de locais insalubres; da licença-maternidade; do salário-maternidade; e, também, da licença em caso de aborto não criminoso.

As dúvidas sobre esses direitos sobressaem em relação aos casos em que há óbito do feto ou do nascituro, que, de acordo com a idade gestacional, podem ser considerados como aborto ou parto. A medicina entende que o aborto é a interrupção de uma gestação até a 22ª semana, antes que o feto adquira condições de sobreviver fora do útero materno. A partir da 23ª semana, independentemente de o nascituro nascer com ou sem vida, será considerado que houve parto, tendo em vista que é possível a sobrevivência extrauterina.

Em consonância com esse conceito, a instrução normativa do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) entende o parto também como evento ocorrido a partir do sexto mês de gestação, inclusive em caso de natimorto, quando a criança já nasce sem vida.

No âmbito das relações de emprego, em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico, a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) estabelece que a mulher terá direito a um repouso remunerado de duas semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

Nessa hipótese, ainda que a empregada esteja em plenas condições de saúde após o aborto, terá direito ao repouso, desde que não se trate de aborto criminoso, visto que o fator determinante para a sua concessão se refere à ausência de interrupção forçada e voluntária da gravidez. 

Já no caso de aborto criminoso, o período de afastamento configurará suspensão do contrato de trabalho e não será remunerado, fato que é questionável diante de complicações de saúde, que poderão exigir uma licença médica.

Os afastamentos em virtude de atestado médico por um período de até 15 dias são remunerados pelo empregador; ultrapassado esse período, o INSS concederá o benefício previdenciário mediante perícia. Por se tratar de uma questão relacionada à saúde da empregada, ainda que considerada crime, se o aborto resultar em consequências que requeiram o afastamento das atividades laborativas com prescrição médica, defende-se a impossibilidade de excluí-la do direito à remuneração ou ao benefício previdenciário durante esse período.

Diferenças

A distinção entre conceitos de aborto e parto prematuro se encontra na viabilidade do feto. Diferentemente do aborto, no caso de parto em que a criança nasça sem vida ou venha a falecer posteriormente, são assegurados à mulher direitos como a licença-maternidade e o respectivo salário-maternidade, além da estabilidade provisória.

A licença-maternidade é um direito garantido pela Constituição Federal às mulheres contribuintes da Previdência Social, por meio do qual há o afastamento das atividades laborais de no mínimo 120 dias, mediante recebimento do salário-maternidade, com as finalidades de recuperação da mãe após o parto e de cuidados com o recém-nascido ou com a criança adotada. 

Já a estabilidade provisória, igualmente, é uma garantia constitucional que, por sua vez, impede a dispensa arbitrária no período compreendido desde a concepção até cinco meses após o parto.

Em consonância com as diretrizes da Constituição e da legislação trabalhista e previdenciária, tais direitos prescindem da vida da criança, porquanto o fato gerador desses benefícios é o próprio parto, principalmente como uma forma de proteção à gestante diante dos fatores biológicos e emocionais relacionados a esse período, além da grave frustração decorrente do óbito fetal.

Com efeito, ao longo dos anos têm sido conquistados mecanismos de proteção à empregada gestante, como os direitos a afastamentos remunerados e a estabilidade provisória, os quais são essenciais para humanizar o mercado de trabalho. Contudo, são muitos os desafios a serem superados, principalmente no tocante à discriminação e ao preconceito velados que estigmatizam as gestantes e mães como não producentes.