Toffoli, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski foram, até o momento, os únicos a votar nesse sentido. Os demais cinco ministros - Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Alexandre de Moraes - se posicionaram contrários à concessão do habeas corpus a Lula.

O ministro, que já havia votado dessa forma nas ações que discutem o tema da segunda instância de forma geral, afirmou que tem respeitado a jurisprudência da Corte ao votar monocraticamente. Ressalvou, no entanto, que o plenário é local adequado para reabrir a discussão e apontar para uma possível alteração da jurisprudência. "Não há petrificação da jurisprudência. Entendo por possibilidade de reabrir o embrulho e enfrentar a questão de fundo", justificou Toffoli.

Ele defendeu que a prisão até decisão do STJ não impede a decretação de prisão com fundamento, de caráter cautelar. "Não se está aqui a estabelecer possibilidade de prescrição."

Toffoli também trouxe estatísticas para defender seu voto. Segundo ele, em 28 meses, de 259 mil audiências de custódia, 45% resultaram em liberação imediata dos presos em flagrante (tanto por medida cautelar quanto por decisão judicial).